No a la Ley 5464

AIPH interpone acción declarativa de inconstitucionalidad.

No a la Ley 5464

INTERPONE ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

(Presentada el 18 de mar 2016)

Excmo. Superior Tribunal Superior de Justicia:

Eduardo Galante, tomo… folio…, apoderado de la Asociación Civil de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal, con domicilio real en la calle Lavalle 1566 7mo. E de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Zona…), constituyendo el domicilio procesal en el mismo, a V.S. respetuosamente me presento y digo:

I. OBJETO DE LA ACCIÓN.
En el carácter invocado, vengo a promover la acción declarativa prevista por el artículo 113 de la Constitución local, y reglamentada por la ley 402, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, domiciliado en Uruguay 458, CABA peticionando se declare la invalidez constitucional y la pérdida de vigencia (artículos 113, inciso 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 24 de la ley 402) del artículo 9 de la ley 5464 sancionada el 3 de diciembre de 2015 por ser manifiestamente contraria al artículo 12 de la Constitución de la CABA y artículo 17 de la Constitución Nacional (derecho de propiedad), artículo 16 de la CN y art. 11 de la Constitución de la CABA (igualdad ante la ley) y el principio de razonabilidad contemplado en el artículo 28 de la Constitución Nacional.

II. COMPETENCIA DE V.E. PARA ENTENDER EN ESTE CASO.

La competencia de V.E. para entender en la presente acción resulta evidente ya que la acción declarativa de inconstitucionalidad “...tiene por exclusivo objeto el análisis de la validez de las leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para determinar si son contrarias a esa constitución o a la Constitución Nacional.” (art. 17 de la ley 402).

En esta acción se impugnan normas contenidas en una ley dictada por el Poder Ejecutivo Local, por lo que no existen dudas sobre la competencia del Tribunal para entender en este caso. Por otra parte, la pretensión esgrimida no intenta obtener un pronunciamiento judicial respecto de situaciones jurídicas particularizadas. Por el contrario, se limitan a requerir que V.E., a partir del control de razonabilidad, y por aplicación de la prohibición de regresividad, declare la invalidez constitucional de las normas cuestionadas y la pérdida de vigencia de las mismas. En consecuencia, resulta claro que la presente acción encuadra en los requisitos exigidos por el artículo 113, inciso 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

III. LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA PROMOVER LA ACCIÓN.

Como se ha establecido consistentemente la doctrina y la jurisprudencia, la acción declarativa de inconstitucionalidad de la Ciudad de Buenos Aires permite que cualquier vecino intervenga para solicitar se deje sin efecto una norma que tenga contradicciones evidentes con principios constitucionales. Así, tiene dicho V.E. que “la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113 de la Constitución de la Ciudad que habilita el conocimiento del caso en instancia originaria y exclusiva por este Superior Tribunal de Justicia es un instituto constitucional local novedoso e imposible de asimilar a los establecidos en el ámbito nacional” (in re “Farkas, Roberto y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 7/99, resolución del 18/2/99).

Durante la vigencia constitucional de este proceso se ha establecido que la fórmula “todas las personas físicas y jurídicas” remite de manera inmediata al modelo más amplio posible de legitimación procesal y democrática[5]. La acción directa de inconstitucionalidad es una acción popular que puede ser interpuesta por cualquier ciudadano, sea nacional o extranjero, con capacidad procesal para hacerlo, en ejercicio de la tutela de un bien jurídico objetivo e instrumentalizable. En el debate de la Ley 402, el Legislador Facundo Suárez Lastra anunció: “Es así que frente a algunas pretensiones de legitimación más restrictivas, luego de un profundo debate, optamos por una legitimación que se podría denominar como amplísima”. En el mismo sentido, la Legisladora Alicia Pierini explicitó: “debo decir que es la amplia legitimación la que da características a esta acción de inconstitucionalidad como acción popular”
En este sentido, la persona que realiza este planteo tiene legitimación activa para efectuarlo.

IV. HECHOS

El día 3 de diciembre de 2015, en la última sesión de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires con la anterior composición antes del recambio, se aprobó sobre tablas -junto a otros 127 proyectos de ley, 60 de los cuales fueron tratados sobre tablas- la ley 5464 que establece la creación de un Consejo de la Propiedad Horizontal, un órgano privado de derecho público que tiene la potestad de regular la actividad de los administradores de propiedad horizontal y de promoción de regulaciones en los edificios de propiedad horizontal.

En el artículo 1ro. se especifica que el objetivo de la norma es el de crear el Consejo a fin de “resguardar los intereses de la sociedad a través del contralor del ejercicio de la actividad de administración de consorcios y coadyuvar a las relaciones entre los actores sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

El Consejo tendrá once miembros remunerados que se reparten de la siguiente manera:

-tres de ellos que representan a los trabajadores de los edificios

-uno que represente a los trabajadores de las administraciones de consorcios.

-tres que representen a las entidades que nucleen a las personas que ejerzan la actividad de la administración de consorcios de propiedad horizontal,

-uno que nuclee a las asociaciones civiles de propietarios

-un representante de la Defensoría del Pueblo de la CABA

-un representante del GCBA

(el resaltado nos pertenece y se refiere a la forma de integración que resulta manifiestamente inadecuada para una entidad con estas características).

El Consejo tiene numerosas funciones:

-Regula y fiscaliza la actividad de los administradores de propiedad horizontal

-Realiza arbitrajes y mediaciones con carácter vinculante sobre cualquier controversia que se produce en el ámbito de la propiedad horizontal.

-Promueve la participación de los actores de la propiedad horizontal en los procesos de organización social y planeación local.

Entre otras funciones, este Comité Ejecutivo tiene la potestad de:

-Sancionar y poner en vigencia el Código de Ética para el ejercicio de la actividad de administración de consorcios en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

-Fijar el monto de cuotas y costos por matriculación de los administradores; y el valor de los aranceles que deba percibir por los servicios que brinde (es decir que le da autonomía para fijar tasas).

V. FUNDAMENTOS DE DERECHO

a. Vulneración al principio de razonabilidad y prohibición de arbitrariedad

La prohibición de dictar legislación irrazonable deriva del artículo 28 de la Constitución Argentina que establece que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Esta prescripción constitucional, que también fundamenta la prohibición de arbitrariedad, si bien aparece circunscripta a normas que dicta el legislativo, se ha juzgado extensiva a los actos de los órganos Ejecutivo y Judicial. Linares apunta que “en la ciencia del derecho el tema de la razonabilidad aparece conectado a la búsqueda de la razón suficiente de la conducta estatal. Esa razón puede ser de esencia, cuando la conducta se funda en una norma jurídica, de existencia, cuando el fundamento es el mero hecho de que el comportamiento jurídico se da; y de verdad cuando tiene fundamentos de justicia”. (“Razonabilidad de las leyes, cit., p. 108, Editorial Astrea, Bs. As. 2010).

La integración del Comité Ejecutivo del Consejo de la Propiedad Horizontal de la CABA es manifiestamente arbitrario. Al centrar la atención en los detalles de esa conformación, prácticamente huelgan las explicaciones. Pocos soluciones de política pública resultan tan inverosímiles como la que ha elegido la Legislatura de la CABA para regular las relaciones de la propiedad horizontal. Obviamente, las justificaciones enunciadas en la norma no alcanzan para comprender las verdaderas razones de esta disposición pues son manifiestamente vagas y abiertas.

En los cursos de derecho constitucional suelen brindarse ejemplos irracionales para ilustrar el concepto de “arbitrariedad” o “irrazonabilidad”. Así, podría explicarse que resulta inadmisible una norma que con el objetivo de disminuir la cantidad de accidentes viales ordene pintar todos los automóviles de amarillo. Ese tipo de ejemplos no tenía asidero en la realidad. Pero con la sanción de la ley 5464 no hará falta recurrir a situaciones ficticias sino que alcanza con ver cómo se integra el Consejo.

De esta composición surge:

-Los encargados de edificios representan el sector –junto a los administradores de consorcios- con mayor poder en el ente que regule la actividad de los administradores de consorcio. Es decir, que, sin menospreciar una actividad laboral digna- quienes realizan las actividades de limpieza, entrega de correspondencia y mantenimiento de los edificios representan al grupo con mayores potestades de decisión sobre la manera en que se organizan los edificios de propiedad horizontal.

-En contraposición, titulares dominiales -quienes, además, deben abonar por las tareas de los administradores de consorcios y a quienes van dirigidas sus acciones solo tienen un representante en el Consejo. Sí, se leyó bien: un solo representante de los propietarios frente a tres de los encargados.

-Como novedad, los empleados de las administraciones de consorcios han pasado a tener un rol influyente en la actividad de sus empleadores y, sobre todo, de los propietarios de inmuebles de propiedad horizontal. Para ilustrar aún más el desatino basta decir que este sindicato fue creado el 28 de noviembre de 2015, es decir 5 días de la sanción de la ley bajo análisis.

-Los administradores de consorcios tienen 3 representantes mientras que los propietarios tienen 1 representante. Es natural que los administradores de consorcio participen del órgano en el que se define la naturaleza y características de su labor pero no hay ningún tipo de justificación que permita suponer que es razonable que los administradores tengan más potestades que los dueños de los inmuebles. Ambos tipos de actores son vitales en las reglas de funcionamiento de los edificios de propiedad horizontal pero es claro que no pueden tener poderes tan diferentes.

La situación es tan llamativa que en lugar de recurrir a anales de jurisprudencia para impugnar la decisión (pues no hay antecedentes de este tipo), conviene recurrir a analogías que muestran lo irracional de la situación a la que nos enfrentamos:

-Es análoga a los empleados que se encargan de la ubicación de los espectadores en los estadios tuvieran injerencia en la regulación de la actividad de los jugadores de fútbol. Y, para peor, tuvieran más injerencia que las asociaciones civiles que contratan a los deportistas.

-Es análoga a si los empleados de las imprentas tuvieran injerencia en las relaciones entre escritores y editoriales. Y tuvieran más poder de decisión que las propias editoriales.

-Es análoga a si los camarógrafos tuvieran potestad para determinar las relaciones entre los dueños de los canales y los productores televisivos. Y más representación en la decisión que los propios dueños de los canales.

Como es sabido, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última opción que tiene un magistrado y debe producirse solamente en situaciones excepcionales en los cuales la contradicción entre el texto constitucional y el legal es manifiesta. Esto debería detener a la mayoría de los planteos que se realizan en tribunales pues sobre ellos pesa un manto de dudas. Sin embargo, la política que aquí se impugna no duda márgenes para ello pues es a todas luces descabellada. La justicia debe intervenir de manera inmediata para poner en su lugar una injusticia de proporciones mayúsculas.

La situación es tan evidente, y tan amplio el interés público afectado, que ha generado un editorial de circulación nacional “La Nación” que no suele enfocar sus opiniones en este tipo de materias tan locales pero hizo hincapié en la gravedad de este asunto. Sostuvo que “en ese mismo ente, de 11 miembros, se ha previsto que las cámaras oficiales y asociaciones civiles de la propiedad horizontal que agrupen a administradores de consorcios también tengan tres representantes, mientras que los consorcios y copropietarios estarán representados por una sola persona; como se aprecia, un organismo absolutamente desbalanceado” (“Consorcios: propietarios indefensos e inconsultos”, editorial del sábado 27/2/16, disponible en http://www.lanacion.com.ar/1874827-consorcios-propietarios-indefensos-e-inconsultos).

En los casos en los que se cuestiona la razonabilidad de la decisión legislativa, debe ser muy evidente que la norma es ilógica pues no existe una adecuada relación entre fines y medios.

El primer ámbito al que recurrir para comprender las razones por las cuales se ha tomado determinada decisión es la exposición de motivos. Sin embargo, en el caso de autos no es posible contar con esa ayuda pues se trata de un holgazán acto de cortado y pegado del artículo 3ro. de la norma que enuncia objetivos generales. Nada es posible encontrar sobre la necesidad de que el Consejo esté integrado por encargados de edificio o personal de la administración de consorcios.

Explica Gordillo que la norma debe guardar una proporción adecuada entre los medios que emplean y el fin que la ley desea lograr; es decir, que las medidas utilizadas por la autoridad pública deben ser proporcionadamente adecuadas a los fines perseguidos por el legislador (“Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 5, cap. IV, pág. 23). En este caso, el fin previsto por la norma es el fomento y promoción de la participación y deliberación en el ámbito de los edificios de la propiedad horizontal y el medio es la creación de un consejo dominado por encargados de edificios y cámaras de administradores de consorcios (que los administradores de consorcio no eligen democráticamente). A ello se agrega el hecho de que esta norma ha sido sancionada sobre tablas en el último día del año legislativo, sin justamente ningún tipo de participación (siquiera de información) por parte de los actores interesados.

Enseña Cassagne que el concepto de “arbitrariedad” corresponde al de “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o capricho. “El concepto de arbitrariedad es amplio y comprende lo injusto, irrazonable e ilegal, fundado en la sola voluntad del funcionario, siendo uno de los límites sustantivos de la discrecionalidad. Ni la técnica ni la oportunidad pueden ser fundamentos suficientes para impedir la fiscalización plena por los jueces quienes, de otro modo, no cumplirían con la misión de juzgar a la Administración que le atribuye la Constitución”. (Cassagne, “La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, enhttp://www.cassagne.com.ar/publicaciones/La_prohibicion_de_arbitrariedad_y_el_control_de_la_discrecionalidad_administrativa_por_el_poder_judicial,.pdf). En autos, resulta manifiesto que existe algún tipo de voluntad oculta de debilitar la posición del propietario en la organización de la propiedad horizontal pues no es posible que tenga menos de un 10% de los votos en el organismo que justamente reglará sobre innumerables situación de la comunidad en la que habita y a la que ha llegado luego de, seguramente, un esfuerzo de magnitud.

La decisión de la Legislatura es verdaderamente revolucionaria teniendo en consideración el sistema económico que regula las relaciones entre propietario y el resto de los actores vinculados y, por lo tanto, tenía el deber de justificar los motivos que llevaron a tomar decisiones de este tipo, tan fuera de lo común.
En primer lugar, cede a un organismo privado potestades que le son propias hasta la puesta en funcionamiento de la entidad creada por la ley.

En segundo lugar, delega en un organismo integrado por diferentes sectores decisiones de especial relevancia para la vida cotidiana de la Ciudad de Buenos Aires sin que existan antecedentes de este tipo.
En tercer lugar, impone distintos tipos de representación a cada uno de los sectores (una especie de Consejo de la Magistratura privado).

En cuarto lugar, adopta el mismo régimen de representación de los administradores de consorcios a través de las cámaras que históricamente tienen potestad para suscribir acuerdos salariales con los encargados, representación que es hace tiempo cuestionada por distintas asociaciones de administración de consorcios (además de, por supuesto, los propietarios).

En quinto lugar, legisla distintos supuestos que han sido específicamente tratados por el nuevo Código Civil nacional.

En sexto lugar, modifica el régimen regular de la propiedad en el que el propietario tiene las potestades principales relacionadas a la gestión y dirección del derecho que surge de ésta.
Todo ello exigiría una fundamentación responsable y detallada.

Nada de ello ocurrió.

El propietario no sólo no tuvo derecho a participar en una audiencia pública (tal como prevé el art. 63 de la Constitución local para temas de especial interés) sino que ni siquiera tuvo posibilidad de acceder a la información sobre el proyecto antes de que sea tratado o de participar de las reuniones de comisión. Pero, para peor, a efectos de realizar un examen ex-post ni siquiera puede analizar una exposición de motivos autónoma.

Debe anotarse especialmente que en todos estos casos el vicio del acto habrá de encontrarse en el razonamiento que ha llevado al administrador a dictar el acto; y que, en igual sentido que en materia de desviación de poder, se prescinde de si su objeto es o no, en sí, violatorio de norma expresa alguna; el vicio del acto no deriva de que esté en su decisión contraviniendo una prohibición expresa del orden jurídico, sino que ha llegado a ella por caminos distintos de los que el orden jurídico prescribe: ha llegado a esa decisión por su pura voluntad, por capricho; no ha hecho un análisis razonado y razonable de los hechos y el derecho.

La norma no solo otorga una representación mínima a los consorcistas sino que, además, elige para otorgar una amplísima representación en este nuevo organismo a organismos que tienen legitimidad en el Ministerio de Trabajo de la Nación para efectuar negociaciones paritarias.

Eso no solo profundiza un error histórico que representa un reclamo continuo de numerosos propietarios en contra de la decisión de que sean representantes de administradores quienes efectúen esa negociación y no representantes de propietarios (ver, entre otros artículos, “Consorcistas obligados a pagar sin siquiera negociar” del diario La Nación del 27/4/15 o “Piden que los consorcistas estén representados en paritarias”, diario ElParlamentario.com del 14 de marzo de 2016) sino que, incluso, potencia su injusticia: en las negociaciones paritarias los representantes de los administradores representan a los consorcistas frente a terceros mientras que en las relaciones con los administradores los representarían frente a ellos mismos. En otras palabras, se importa al derecho local una institución de política pública nacional (la representación de los administradores con los consorcistas para negociar los aumentos salariales con los encargados) con el objeto de crear una representación imposible pues no pueden estar a ambos lados de la mesa de negociación.

En resumen, en el caso de autos, los medios no se ajustan al fin supuesto de la norma: según la disposición, podría desprenderse que la intención del legislador consiste en organizar un mecanismo participativo para que los actores vinculados a la propiedad horizontal puedan definir el régimen que regula este tipo de propiedad. Sin embargo, el medio escogido es caprichoso pues no existe base alguna para escoger a estos actores para adoptar decisiones en ese ámbito.

Sigue diciendo Cassagne que para que la norma cobre sentido razonable dentro del contexto constitucional, resulta evidente que si nadie está obligado a hacer lo que la ley o el derecho no mandan, la Administración no puede ordenar conductas contrarias a la ley ni al derecho ni privar de lo que la ley (en sentido amplio) no prohíbe. “Al estar la Administración sujeta a la ley y al derecho, el precepto contiene la regla de la prohibición de arbitrariedad que se configura así como un principio general de derecho público que, como se verá seguidamente, tiene fundamento en otras normas constitucionales que completan la regla contenida en el art. 19 de la CN” (op. cit. pág. 6).

En otras palabras, la arbitrariedad debe examinarse en conjunción con los derechos constitucionales sustantivos afectados que son los que demuestran el perjuicio de la conducta desplegada por la administración. Nada más claro cuando lo que está en juego es ni más ni menos el poder de decisión sobre las potestades de los inmuebles de propiedad horizontal (quizá la propiedad en sentido más

b. Limitación injustificada al derecho de propiedad (art. 17 de la CN):

La disposición que se impugna resulta claramente en limitaciones al derecho de propiedad. Esto, por supuesto, no quiere decir que sean inconstitucionales -pues ningún derecho es absoluto- pero significa que deben estar debidamente justificadas. La autoridad pública puede adoptar decisiones que signifiquen límites al derecho de propiedad pero ello implica una intromisión que, a su vez, tiene sus restricciones sujetas a lo que prevé la Constitución.

Acceder a una unidad de una propiedad inmueble es probablemente el anhelo de prácticamente todos los habitantes de la Ciudad. Como es perfectamente sabido, no es un objetivo sencillo (de hecho, cada vez se torna más difícil como lo ilustran numerosas notas periodísticas de los últimos tiempos -ver p.e. “Se Aleja el Sueño de la casa propia” en el diario Clarín, disponible en http://www.ieco.clarin.com/economia/Argentina-aleja-sueno-casa-propia_0_1430257232.html). Quién ha podido adquirir una propiedad de esta naturaleza desea -y es razonable que así lo sea- tener la potestad de decidir sobre las situaciones que se presenten en la organización de la propiedad colectiva del consorcio. Veamos si las limitaciones impuestas por la norma en cuestión se oponen inadecuadamente al ejercicio de este derecho.

Como explica Gordillo, la restricción al derecho de propiedad debe ser adecuadamente proporcional a la necesidad administrativa que con ella se debe satisfacer; la proporcionalidad está dada en relación a la necesidad que se va a satisfacer, no es una medida fija sino que varía según el caso”. (“Tratado de Derecho Constitucional”, tomo 9, cap. XVIII, pág. 5).

La disposición desnaturaliza el derecho otorgado por la Constitución Nacional pues otorga a dos tipos de empleados potestades que pueden restringir y hasta poner fin a ese derecho.
Esta situación tiene las siguientes particularidades:

El Estado de la CABA terceriza en un órgano privado decisiones que pueden restringir el ámbito de influencia sobre la propiedad del inmueble.

No se trata de restricciones basadas en la salubridad, moralidad, seguridad o salubridad.
Delega decisiones sobre los inmuebles de propiedad horizontal en un órgano colegiado en el cual los propietarios tienen una ínfima porción en la decisión.

Otorga enorme poder de decisión a “supuestos” representantes de los administradores de propiedad horizontal que no tienen ninguna representatividad pues no han sido designados por ellos.
Pese a ser una norma que -teóricamente- ha sido establecida para ampliar la participación ha sido sancionada sin posibilidad siquiera de conocer el proyecto de ley.

Se trata, debe decirse, de una restricción administrativa tal como lo caracterizan los doctrinarios. No se trata, en sí, de una desnaturalización del derecho, sino de una pérdida de dominio en determinadas decisiones que se tomen sobre el inmueble. A los edificios de propiedad horizontal se le vienen imponiendo numerosas cargas administrativas a raíz del control que se establece sobre los administradores de consorcio. A partir de la sanción de la norma, este tipo de regulaciones será potestad de este organismo tercerizado, lo cual constituye una pérdida de potestades por parte de los propietarios y la posibilidad de que el encarecimiento de las expensas continúe disminuyendo el valor de los inmuebles de propiedad horizontal, tal como viene ocurriendo en los últimos tiempos.

De acuerdo a Gordillo, las restricciones administrativas, en cuanto a su naturaleza, “no son otra cosa que condiciones legales del ejercicio del derecho de propiedad. Se dice que es meramente una tolerancia que el propietario debe soportar, que no existe un sacrificio particular o especial del propietario sino que esa restricción es general, es decir, que todos los propietarios la sufren en igual medida. No hay en ella tampoco un desmembramiento de la propiedad. En cierto modo están insitas en la existencia misma del derecho; las restricciones nacen con el nacimiento del derecho de propiedad, son pues de su naturaleza, de su esencia, por lo mismo que no existen derechos absolutos”. (op. cit. tomo VIII, pág. 2 y 3).
Sin embargo, existen formas que deben seguirse esas restricciones administrativas y no resulta -para cumplir con ellas- la sanción de una norma general que otorga poder de policía a privados sobre una determinada actividad. La más importante es que estas restricciones sólo pueden ser impuestas por una autoridad pública y no delegarse en un agente privado que adopta decisiones sobre la propiedad sin pasar, siquiera, por el monitoreo de un agente público.

Resulta tan novedosa la forma de esta institución que no existe precedentes para ilustrar la evaluación que hizo la justicia de estas limitaciones pero lo cierto es que no puede tolerar la posibilidad de que un ente con estas características adopte decisiones de fondo sobre la vida cotidiana de los consorcios.

c. Igualdad ante la ley

Alguien podría suponer que se trata de una norma asimilable a las que crean colegios profesionales. Sin embargo, la propia norma muestra que tienen características muy distintas a ese tipo de normas y, por el otro, que si se adoptara esa posición se estaría en franca oposición al derecho a la igualdad consagrada en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Como es sabido, los colegios profesionales son corporaciones de derecho público amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Su misión se centra en la ordenación del ejercicio de las profesiones, representación exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la administración pública por razón de la relación funcionarial y de las específicas de la organización sindical en materia de relaciones laborales.

La diferencia esencial -y obvia- entre esos institutos y el órgano creado por la ley 5464 es que aquellos están integrados por representantes de los mismos que realizan la actividad que se regula.
La Corte Suprema tiene dicho que “la experiencia demuestra que los organismos profesionales, en los cuales se delega el gobierno de las profesiones, con el control de su ejercicio regular y un régimen adecuado de disciplina son prenda de acierto de su segundad. Sus propios miembros están en condiciones de ejercer mejor la vigilancia permanente e inmediata, con un incuestionable sentido de responsabilidad, porque están directamente interesados en mantener el prestigio de la profesión y se les reconoce autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla” (Fallos, 203:129).

En la misma línea se ha sostenido que “la delegación en organismos profesionales del control del ejercicio regular de sus labores y un régimen adecuado de disciplina y se ha señalado que al margen del juicio que merezca el sistema adoptado por el legislador, su razonabilidad está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, así como que cabe reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla” (Fallos 237:397).

En el caso de autos, además de que la organización que se crea no cumple con esa condición y, en consecuencia, no tiene las características establecidas por la CSJN en la aceptación constitucional de estas instituciones de derecho público con funciones públicas, está integrada por actores que tienen intereses en conflicto con los administradores: sus empleados y los empleados del consorcio (los encargados) -es decir, una situación completamente contraria a la receptada por nuestro derecho en relación a los colegios de profesionales.

Esta situación violenta manifiestamente el derecho a la igualdad previsto en el artículo 16 de la CN y en el Preámbulo y artículo 11 de la Constitución de la Ciudad, entre otros, y los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Es bien sabido que rige la igualdad de trato frente a situaciones análogas. En la situación que se impugna no existe razón para suponer que los administradores de consorcios deben recibir un trato diametralmente diferente al de los profesionales que integran estos colegios de profesionales. Todos prestan funciones de especial interés público sobre las cuales el Estado debe prestar atención particular. En cualquiera de esas situaciones existen numerosos actores involucrados en la actividad. Todos los órganos prestan servicios obligatorios para los matriculados que cobra el propio órgano, cuyo funcionamiento depende de esos pagos.
Solo en la actividad de los administradores se les otorga participación y voto relevante a los empleados de quienes prestan la actividad.

d. Sobre la necesidad de intervención del Poder Judicial

En supuestos de manifiesta arbitrariedad por parte del Poder Legislativo es necesaria una intervención firme y decidida del Poder Judicial.

Para ilustrar la esencialidad de esta intervención, vale remitirse a las palabras del juez Octavio Gauna quien tiene dicho que “el órgano judicial está en condiciones de revisar si al respecto se han cumplido los requisitos esenciales que configuran la legitimidad de su dictado, por lo que una atenta ponderación de los antecedentes y circunstancias que llevan al dictado del acto cuestionado no parece una exorbitancia judicial que vulnere el principio de la separación de poderes y mucho menos cuando tal revisión es la única, en principio, con la que el recurrente cuenta, debiendo ser ella por tanto adecuada y suficiente, lo que obsta para tratarla con un criterio restringido o limitado. Sustraer de la revisión judicial el análisis de los hechos que desencadenan la medida atento las repercusiones que ésta acarrea en los derechos subjetivos del funcionario o empleado, pretendiendo por esa vía solamente establecer un control de legitimidad circunscripto a visualizar si el acto se conforma o no a uno o varios preceptos normativos determinados, aparece como una reticencia no compatible con el ejercicio pleno por parte de los tribunales judiciales del control que se le ha asignado por la Constitución Nacional en derredor de la actuación de los otros dos órganos del poder de la autoridad del Estado, respetando por cierto los límites propios de las atribuciones constitucionales respectivas” (del voto en la causa “Nasif, Ricardo O. c/ Instituto de Vivienda del Ejercito”, de la Cámara Nacional de Apelaciones Federal en lo Contencioso-Administrativo, Sala III, 25/11/82, cit. en la obra de Domingo Juan Sesín: “Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica”, Ed. Depalma, 2004, pág. 310).

V.E. ha expresado que “...no puede hablarse con propiedad de supremacía de la Constitución, si quien está encargado de controlar la legitimidad constitucional de los actos es el propio poder que los emite. La división de poderes significa en la filosofía política de El Federalista, que ha inspirado nuestro modelo republicano separación de funciones y control mutuo de su ejercicio” (conf. Expte. 50/99 “Partido Justicialista y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/nulidad”, del 14 de julio de 1999).

VI. PETITORIO

En virtud de lo expuesto, solicito a V.V.E.E.

- Tenga por presentada la presente acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 113, inc. 2, de la Constitución de la CABA y art. 24 de la ley 402 y se la declare admisible.
- Oportunamente, se haga lugar a la acción y se declare inconstitucional, por ser contrarias a disposiciones de la Constitución nacional y local el artículo 9 de la ley 5464.
Proveer de conformidad,

SERA JUSTICIA

Fuente: AIPH